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Les procédures collectives ne concernent pas seulement les autres, elles concernent aussi depuis le 1er janvier 2006 la profession d’Avocat.

La Loi 2005-845 du 26 juillet 2005 a très notablement étendu le critères d’application des procédures collectives en y intégrant les professions libérales exerçant à titre individuel et maintenu la définition traditionnelle de l’état de cessation de paiement (Article L 611 -1 et suivants du Code de Commerce).

L’Ordonnance numéro 2008-1345 du 18 décembre 2008 a quant à elle modifié en profondeur un certain nombre de notions nouvelles.

Ce vade-mecum a pour objet de vous familiariser avec les procédures collectives qui peuvent vous être appliquées pour vous permettre, soit d’anticiper, soit alors si une procédure vous est imposée d’en comprendre les règles essentielles.

La vocation de ce guide est pratique et il n’est en aucun cas destiné à être utilisé au bénéfice de quelques autres professionnels ou clients.

Quelques chiffres illustrent la question des procédures collectives applicables à la profession.

Chaque année 45.000 ouvertures de procédures collectives sont prononcées en France, 1.100 environ par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX et 110 par le Tribunal de Grande Instance, ce chiffre étant en constante augmentation depuis l’année 2008.

Entre 60 et 100 plans de redressement sont homologués par le Tribunal de commerce, une dizaine par le Tribunal de Grande Instance.

Ces statistiques globalisées démontrent un certain parallélisme entre les procédures collectives civiles et commerciales.

1 – Qu’est ce que l’état de cessation de paiement ?

L’état de cessation de paiement est caractérisé par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.

Depuis le 15 février 2009, « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible, n ‘est pas en état de cessation de paiement ».

Il s’agit donc d’une notion qui n’est pas une notion comptable (par exemple une entreprise peut subir des pertes d’exploitation et pouvoir cependant faire face avec ses disponibilités à son endettement).

Ce n’est pas une stricte notion économique. La rentabilité d’une entreprise a certes un impact sur ses performances mais n’est pas le critère de l’ouverture d’une procédure.

Il s’agit d’une analyse de la trésorerie de l’entreprise par la comparaison du poste de ses créances immédiatement mobilisables, et de ses dettes à court terme.

En pratique, le meilleur critère est de regarder le niveau du ou des comptes bancaires en y intégrant les découverts autorisés et les moratoires accordés, expressément par les créanciers, afin de voir si ce ou ces derniers sont à même de permettre de supporter les dettes professionnelles à court terme.

Bien évidemment les honoraires dus par les clients qui ne sont pas des clients douteux, sont également à intégrer pour déterminer les facultés de l’entreprise.

Le meilleur critère est de calculer le fonds de roulement de l’entreprise.

2 – L’application des procédures collectives aux Avocats

Les formes d’exercice dotées de la personnalité morale, Société Civile Professionnelle, Société Civile de Moyens, Association, SELARL, SELAFA, SAS,etc…, permettaient déjà dans le cadre de la législation du 25 janvier 1985 dénommée « Loi sur le redressement judiciaire »l’ouverture d’une procédure.

La Loi du 26 juillet 2005 s’applique expressément à la profession dans toutes ses composantes, puisque le critère d’application est ainsi défini « toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale, soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ».

Que l’exercice professionnel ait donc lieu sous une forme collective ou sous une forme individuelle, la législation de la Loi du 26 juillet 2005 dite de sauvegarde est applicable aux Avocats.

Cependant l’Avocat associé exerçant au sein d’une SELARL n’agit pas en son nom propre et ne peut faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire personnelle (CA PARIS, 3ème Chambre Section A, 20.11.2007, Melle M / URSSAF).

Il faut cependant savoir que les procédures de sauvegarde sont très peu usitées, à peine une dizaine en 2007 pour l’ensemble des deux juridictions bordelaises. Ce chiffre est cependant actuellement en notable augmentation.

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi du 26 juillet 2005, le 1er janvier 2006, un certain nombre de confrères, très massivement à titre individuel, bénéficie de l’ouverture de procédures collectives.

Tous les types de procédures ont été appliqués.

Ainsi ces procédures ont réellement vocation à s’appliquer aux Avocats.

3 – Les différentes procédures applicables

A- Le mandat ad hoc et la conciliation

a1 – Lorsque l’entreprise individuelle ou dotée de la personnalité morale rencontre une ou des difficultés passagères, elle peut soumettre au Président de la juridiction une requête tendant à la désignation d’un mandataire ad hoc dont elle peut préciser l’identité.

Le mandataire ad hoc a pour mission de parvenir à un accord qui peut rester confidentiel ou déboucher sur une transaction elle-même homologable dans les conditions du Code de Procédure Civile.

Cet accord peut aussi déboucher sur l’ouverture ultérieure d’une conciliation.

a2 – La conciliation est un mode novateur de traitement des difficultés puisque l’entreprise peut à la fois ne pas être en état de cessation de paiement mais également être en état de cessation de paiement depuis moins de 45 jours.

Le délai de la conciliation est de quatre mois renouvelable pour un mois sans possibilité de prorogation de délai, le nom d’un conciliateur pouvant être proposé directement au Président de la Juridiction.

Dans cet intervalle un accord de conciliation peut être trouvé avec les principaux créanciers et être soumis soit au Président de la juridiction ce qui maintient son caractère confidentiel, soit d’être soumis au Tribunal qui l’homologuant lui confère l’effet d’une décision de justice et donc une connaissance par les tiers de la décision d’homologation stricto sensu.

Un des intérêts majeurs de cette procédure est que pour les créanciers qui dans le cadre de la conciliation fournissent des nouveaux moyens financiers ou matériels à l’entreprise, ces derniers disposent d’un privilège dénommé « privilège de l’argent frais » venant en pratique juste après le super privilège des salariés en cas de procédure collective ultérieure.

Les cautions sont également favorisées par cette procédure qu’elles peuvent opposer au créancier principal.

L’Ordre des Avocats qui est informé de la décision d’ouverture est également présent au stade de l’homologation.

A l’issue de la procédure de conciliation, il doit être constaté que l’entreprise n’est pas en état de cessation de paiement.

Les actions en justice, et les poursuites individuelles sur les meubles et immeubles du débiteur sont interdites pour les créanciers parties à l’accord.

L’accord homologué entraîne de plein droit une levée de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’Article L 131-73 du Code Monétaire et Financier pour des causes antérieures à l’ouverture de la procédure de conciliation.

Il s’agit d’une procédure strictement volontaire, souple, discrète.

B – La procédure de sauvegarde

La procédure de sauvegarde est une procédure de la stricte initiative du chef d’entreprise dans laquelle cette dernière n’est pas en état de cessation de paiement.

Il doit cependant exister des difficultés que le confrère n’est pas en mesure de surmonter, ce qui conduira à une interprétation assez large de ses difficultés qui peuvent être de toutes natures.

C’est une procédure encore aujourd’hui peu usitée mais qui peut permettre en cas d’anticipation significative des difficultés à venir, de bénéficier de l’effet levier des procédures collectives.

Les mêmes organes existent qu’en matière de redressement :

1 – Le Tribunal pour :
– L’ouverture de la procédure,
– Le renouvellement de la période d’observation,
– L’homologation du plan,

2 – Le Juge Commissaire pour la vérification des créances et la surveillance de la procédure.
3 – Le Mandataire Judicaire chargé de représenter l’intérêt collectif des créanciers,
4 – Le Parquet dans le cadre de ses pouvoirs de surveillance économique,
5 – Et très résiduellement l’Administrateur.

Le seuil de déclanchement obligatoire de la désignation d’un Administrateur est tel (20 salariés et 3 Millions de chiffre d’affaires) qu’en pratique il en sera très peu fait usage pour les Avocats.

Cependant la juridiction a toujours la possibilité, soit à la demande du professionnel, soit du mandataire judiciaire, de désigner un Administrateur et cette faculté n’est donc pas à exclure automatiquement.

La procédure de sauvegarde ouvre une période d’observation de deux fois six mois. Elle peut être exceptionnellement renouvelée à la requête du Parquet pour une nouvelle durée supplémentaire maximum de six mois en pratique peu utilisée.

Pendant cette période de un an, le principe est l’interdiction du paiement des dettes antérieures au Jugement d’ouverture de la procédure de quelque nature qu’elles soient et leur déclaration entre les mains du mandataire judiciaire dans le délai de deux mois à compter de la publication au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales).

Pour les créanciers n’ayant pas été informés, il est toujours possible de solliciter une demande de relevé de forclusion dans les six mois de publication au BODACC, sauf cas exceptionnel où le délai de la forclusion ne leur est pas opposable.

Pour les plans de sauvegarde comme de redressement, l’Ordonnance du 18 décembre 2008 a rendu inopposable à la procédure puis aux débiteurs en cas de respect du plan, les créances non valablement déclarées, ce qui constitue une prime au plan absolument indéniable.

Le délai de la procédure est mis à profit pour présenter un plan de sauvegarde qui doit permettre, sur un maximum de 10 annuités à termes échus de proposer l’apurement intégral des dettes.

Tous les créanciers doivent être traités à égalité mais il est possible de proposer des options différentes permettant des remises.

Le passif ainsi réaménagé et étalé ne supporte pas d’intérêts, à l’exception des créances bancaires de plus d’un an.

Il s’agit donc d’une sorte de crédit gratuit pour lequel il convient néanmoins d’être assez vigilant car il ne faut pas confondre passif échu et passif à échoir.

L’intégralité des contrats de type crédit ne sont pas nécessairement rompus par l’ouverture de la procédure, et s’ils doivent perdurer le seront avec toutes les conditions contractuelles initiales.

Il est cependant à noter que le Tribunal pouvant imposer des conditions de règlement uniformes aux créanciers, les créances notamment bancaires par mise à disposition antérieure des fonds étant considérées comme des créances antérieures, un réaménagement peut être envisagé avec les conséquences relatives aux intérêts signalés préalablement.

L’absence de rupture systématique des contrats en cours permet aux créanciers de solliciter, si le débiteur entend poursuivre ces contrats, le Mandataire Judiciaire à défaut d’Administrateur.

En pratique, le Mandataire Judiciaire ne répondra jamais ni favorablement ni défavorablement et il conviendra alors impérativement, pour ne pas courir le risque d’une résiliation, que le Juge Commissaire soit saisi dans le délai de 30 jours pour autoriser par Ordonnance la poursuite du contrat.

Il est en pratique absolument indispensable que les prévisionnels d’exploitation qui doivent être fournis, ainsi que les résultats de la période d’observation qui doivent être communiqués au mois le mois, soient établis par un professionnel du chiffre.

Il existe en effet des conséquences notamment fiscales extrêmement importantes, qui nécessitent qu’un tableau emploi/ressources prenant en considération ces incidences soit établi.

Il ne faut pas oublier que les disponibilités utilisées pour faire face au paiement des pactes ayant été préalablement déduites en tant que charges de l’activité professionnelle antérieure ne le sont pas une deuxième fois.

Il s’agit donc juridiquement des bénéfices de l’exploitation future qui sont utilisés pour rembourser les dettes antérieures. Ils sont donc nécessairement fiscalisés et socialisés.

En pratique, l’ANAAFA et l’Ordre des Avocats de Bordeaux ont créé une Cellule de Prévention qui peut parfaitement être utilisée pour répondre à de tels besoins.

L’intérêt majeur de la procédure de sauvegarde à l’égard de l’Avocat réside dans le fait que si ce dernier s’est porté caution personnelle des dettes de l’exploitation par hypothèse sous une forme dotée de la personnalité morale, il pourra opposer la procédure de sauvegarde aux créanciers bénéficiaires de sa caution personnelle.

L’Ordre participe à toutes les phases de la procédure de sauvegarde en tant que contrôleur de plein droit.

C – Le redressement judiciaire

Il s’agit d’une procédure extrêmement classique, même dans le cadre de la législation nouvelle et calquée sur la procédure de sauvegarde, mais avec la différence fondamentale qu’il ne s’agit bien évidemment pas uniquement d’une ouverture volontaire mais que l’ouverture de la procédure peut être provoquée par les créanciers institutionnels ou non.

En pratique, trois organismes sollicitent de telles ouvertures au détriment des confrères : l’URSSAF, les services fiscaux, et la CNBF.

L’entreprise doit être en état de cessation de paiement, étant précisé que le défaut de dépôt volontaire dans le délai de 45 jours de cet état constitue une faute pouvant conduire à l’émergence de sanctions, mais pas par la juridiction puisque la profession d’Avocat étant une profession réglementée ces pouvoirs lui ont été supprimés par le législateur pour être confiés à l’instance disciplinaire.

Le rôle des organes de la procédure est strictement le même, et la procédure a pour objet de présenter un plan de redressement puisque le plan de cession a été supprimé par le législateur, seule une cession sous forme liquidative pouvant intervenir.

Il convient d’être extrêmement vigilant à l’égard du régime matrimonial, car la communauté répond des dettes professionnelles, elle peut donc être poursuivie pour la couverture du passif.

Egalement l’épouse caution ne bénéficie pas de la protection de l’ouverture de la procédure de l’Avocat exerçant à titre individuel.

C’est pourquoi le suivi d’une telle procédure exige une très grande rigueur dans sa mise en œuvre.

L’usage est de tenter des pactes d’environ 7 années ce qui correspond à donner des moyens de restructuration d’une durée équivalente à celle du secteur bancaire, mais pouvant aller jusqu’à 10 années dans certains cas particuliers.

Si le plan n’est pas homologué, ou si un passif se constitue pendant la période d’observation, le Tribunal convertit la procédure en liquidation judiciaire sans autre possibilité.

D – La liquidation judiciaire

Cette procédure intervient sur dépôt volontaire ou sur assignation.

Il est souhaitable de préparer le dossier avec un Avocat spécialisé en procédures collectives.

En théorie la liquidation judiciaire peut être ouverte dans le cadre d’un régime simplifié ne durant qu’un an s’il n’existe aucun immeuble.

En pratique, seul le régime général est appliqué.

Si les sanctions personnelles qui sont applicables, notamment aux commerçants, artisans ou dirigeants sociaux, relevant du Tribunal de Grande Instance ne sont pas de droit transposables aux Avocats.

L’exception de poursuites pour insuffisance d’actifs n’est en réalité utilisée qu’en tant que mesures accessoires à une décision pénale, ce qui induirait une gravité tout à fait certaine puisqu’elle serait constitutive d’un délit dans le cadre de la procédure.

Sont également exclus l’application de plein droit des faillites personnelles ou autres mesures d’interdiction dans des conditions équivalentes aux termes de l’Article L 653-1 3° du Code de Commerce.

La liquidation judiciaire conduit à la réalisation des actifs du débiteur pour pouvoir couvrir tout ou partie de son passif.

Très exceptionnellement la liquidation judiciaire se clôture pour extinction du passif et rétablit donc le débiteur dans tous ses droits.

En pratique, l’immense majorité des procédures de liquidation judiciaire sont clôturées pour insuffisance d’actif.

Le Mandataire Judiciaire devient alors Mandataire Liquidateur et très exceptionnellement, la poursuite de l’activité peut être ordonnée.

Jusqu’à l’Ordonnance du 18 décembre 2008, seuls les éléments corporels pouvaient faire l’objet d’une cession.

Depuis cette date, le nouvel Article L 642-1 autorise la cession dans les conditions de droit commun comportant donc les éléments incorporels.

La suppression de la restriction de la cession sur les éléments incorporels conduit à une assimilation par la législation des procédures collectives à la cession de clientèle qui est établie par une jurisprudence désormais traditionnelle (CfCASSCIV lère, 07.11.2000 JCP 2001-2 10.452).

Il faut cependant avoir bien conscience que pour les confrères exerçant à titre individuel, la liquidation judiciaire entraîne la réalisation de la totalité de leur patrimoine même privé, puisqu’il n’existe en France aucun patrimoine d’affectation.

Cette situation conduit aussi à réaliser l’intégralité du patrimoine de communauté, le conjoint étant d’ailleurs tenu de déclarer ses propres créances pour pouvoir avoir une chance au moins théorique de les récupérer.

4 – LE RISQUE DE SANCTIONS DISCIPLINAIRES

La spécificité des procédures collectives appliquée aux Avocats ne doit pas être hypertrophiée, sauf à relever l’incidence complémentaire, c’est-à-dire déontologique de la procédure collective, notamment l’obligation de respect des règles de probité et d’honneur qui s’appliquent à notre profession (Article 183 du décret du 27.11.1991).

Cette disposition conduit à se poser une interrogation nouvelle sur le devenir des Avocats ayant subi une procédure collective.

Cette lecture doit être faite à deux niveaux :

Tout d’abord, s’agissant des Avocats soumis à une procédure de redressement judiciaire, il faut rappeler que le simple défaut de paiement de la taxe professionnelle est considéré comme une faute disciplinaire (COUR DE CASSATION lère Chambre, 23.11.1999 n° Pourvoi 96-19.466).

Il est cependant probable que la distinction entre créances exigibles et créances faisant l’objet d’une interdiction légale de paiement par le mécanisme d’une procédure collective en cours devrait rendre cette problématique caduque.

Partant, la véritable question qui se pose est celle des Avocats faisant l’objet d’une liquidation judiciaire dont la clôture interviendra pour insuffisance d’actif.

Ces confrères seront-ils poursuivis devant la juridiction disciplinaire sur le fondement d’une faute professionnelle et les décisions prises seront-elles limitées au mode d’exercice professionnel ou à l’exercice professionnel lui-même ?

A ce jour cette question n’est pas tranchée.

Établi par Monsieur le Bâtonnier Bernard QUESNEL